論被告人“翻供”及其法律規(guī)制


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　　所謂被告人“翻供”，是指被告人在前一訴訟環(huán)節(jié)已經(jīng)全部承認或者部分承認于己不利的犯罪事實，在后一訴訟環(huán)節(jié)中又予以否認的現(xiàn)象。實踐中比較常見的情況是，被告人在偵查階段、審查起訴階段已經(jīng)供認犯罪，而在法庭審理過程中又矢口否認?！胺睂Ρ桓嫒硕允且环N權利，但是對公訴人而言卻是指控證據(jù)發(fā)生重大變化。這種出其不意的變化足以打亂公訴人的指控計劃和法庭的整體安排，加上立法本身的不健全，無論是公訴人還是法庭都缺少可資利用的制度手段，遂使這種現(xiàn)象演變成為司法實踐中的難題。
　　一、被告人“翻供”的相關理論問題
　　實際上，翻供現(xiàn)象并非中國所獨有。被告人翻供的理由與被告人供述的理由一樣多而復雜，只要不是由于制度缺陷而人為地增加翻供率，翻供也算是一種正常現(xiàn)象。本文不避簡單化，主要從英美證據(jù)理論出發(fā)闡述與被告人“翻供”相關的理論問題。
　　“翻供”意味著被告人就主要犯罪事實前后作過至少兩次陳述，即在偵查階段或者審查起訴階段作出的有罪陳述和審判階段作出的無罪陳述。雖然同為被告人陳述，但兩種陳述的法律地位并不對等。后一陳述由被告人在公開的法庭上作出，其證據(jù)地位具有天然的合法性。前一陳述是被告人（當時其實際身份為犯罪嫌疑人）針對偵查主體的訊問作出的，其表現(xiàn)形式要么是訊問筆錄，要么是由犯罪嫌疑人簽名或蓋章的供述書。在英美國家，以訊問筆錄或者供述書的形式表現(xiàn)出來的有罪陳述要取得合法證據(jù)的身份、在法庭的事實認定過程中發(fā)揮作用，必須要越過兩個制度性門檻。
　　第一個門檻是傳聞規(guī)則。[i]傳聞規(guī)則要求親身感知了案件事實的人必須當庭提供證言，否則應當予以排除。根據(jù)該規(guī)則，親身感知了案件事實的人在法庭外所作的書面供述構成傳聞，不能在法庭上作為指控證據(jù)使用。被告人在審前程序中所寫的供述書或者偵查主體的訊問筆錄（以下簡稱“書面供述”），恰恰屬于這種情況。傳聞證據(jù)之所以要被排除，主要是基于兩方面的考慮：一是傳聞證據(jù)未經(jīng)宣誓提出，且存在著復述不準確的可能，其真實性無法保證；二是傳聞證據(jù)的使用會導致對方當事人，尤其是被告人交叉詢問的憲法權利落空。但是，法庭外的書面供述卻極其特殊：從內(nèi)容上看，書面供述顯然損害的是陳述者自身的利益，英國普通法認為正常人一般不會作對自己不利的陳述，除非陳述的是事實，因此這種陳述的可靠性是值得信賴的。從訴訟權利的角度看，被告人本人即為原陳述人，因此不涉及交叉詢問權的問題?；谏鲜隹紤]，在英、美等國的普通法或制定法上，都承認法庭外的書面供述是傳聞規(guī)則的一項重要例外，只要具備法律明確規(guī)定的條件，無須排除。[ii]因此，這一門檻并不難于跨越。
　　審前的訊問筆錄或者供述書不會因?qū)儆趥髀勛C據(jù)而被排除，并不意味著它由此就具有無條件的可采性，它仍然可能因觸犯另一重要的證據(jù)規(guī)則而不具有可采性。這是書面供述成為審判證據(jù)要遇到的第二個制度性門檻——自白（口供）任意性規(guī)則。因為書面口供之所以能夠成為傳聞規(guī)則的例外，是考慮到陳述人做出對自己不利的陳述很可能是基于講真話的動機。但是也有一種現(xiàn)實的危險足以摧毀這種理論：如果被告人的供述并非基于此種動機，而是威脅、恐懼、不現(xiàn)實的許諾等等不正當手段的結果，那么口供的可靠性就大打折扣。因此，書面口供必須被告人自愿作出“明知（其法律后果）、明智和明確的”供述，才可以采納為法庭證據(jù)。這就是所謂的任意性規(guī)則。一般認為，任意性規(guī)則既適用于法庭審理中的自白，也適用于審前階段的自白。但是由于在法庭上被告人因外部不當誘因提供虛假自白的可能性較小，因而任意性規(guī)則鋒芒所向主要不是被告人在法庭審判過程中的有罪供述，而是被告人在審判前階段，尤其是警察訊問過程中作出的有罪陳述。這種供述通常以警察訊問筆錄的形式保存下來，并在審判時由檢控方作為控訴證據(jù)提交給法庭。檢控方之所以要將這種證據(jù)提交給法庭，一般是因為被告人在警察訊問時作了有罪供述，而在法庭審判過程中又矢口否認自己的罪行。法庭只要對被告人在審判前的警察訊問階段所作的供述進行審查，認為它符合法定的條件而具有可采性，就可以將它作為對指控被告人的證據(jù)。雖然在一個籠統(tǒng)的自白任意性法則之下，英、美等國采納審前書面供述的程序標準和法律依據(jù)各不相同，[iii]但是，這一規(guī)則本身的存在顯然是書面供述在走向法庭的道路上必須要跨越的第二個制度性門檻。即使在具有大陸法傳統(tǒng)的法、德、意、日等國，近年來由于國際人權保障潮流的影響，也紛紛確立口供排除規(guī)則。[iv]因此，這一障礙并非英美所獨有，而是普遍存在的。
　　如果上述兩個障礙得以克服，審前的書面供述就取得合法證據(jù)的身份，可以作為指控證據(jù)提交于法庭。此時，它會在法庭上與被告人“翻供”后的無罪陳述“遭遇”。被告人前后兩次不同的陳述同時出現(xiàn)于法庭，一次以有罪為指向，一次以無罪為指向。在兩份相互矛盾的證據(jù)之間如何取舍？何者更為可信？這實際上是證據(jù)的證明力問題。而一旦涉及證明力問題，則進入另一制度的規(guī)范領域——自由心證。自由心證制度意味著，對于證據(jù)的證明力及其取舍，由法官或陪審團本于良心、根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則和理性規(guī)則加以評價，立法不作預先的規(guī)定。在事實認定方面，對自由心證的唯一限制是，在具有大陸法傳統(tǒng)的國家，仍存在口供補強規(guī)則，即對于那些存在著固有弱點的證據(jù)（口供），必須與其他證據(jù)合并提出才能認定案件主要事實。例如日本刑事訴訟法第319條第2款規(guī)定：“不問是否被告人于公審庭上的自白，當該自白是對自己不利的唯一證據(jù)時，不得認定被告人有罪?！蔽覈淌略V訟法第46條關于“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定具有相同的旨趣。
　　二、被告人“翻供”的派生問題：口供合法性之證明
　　在承認法官（或陪審團）自由評價證據(jù)的制度下，“翻供”的問題本身并不復雜。但是，實踐中被告人在翻供的同時，往往主張先前的口供是遭受了刑訊，或者偵查機關在訊問過程中采取了威脅、引誘、欺騙以及其他的非法方法的結果。根據(jù)我國刑事訴訟法以及最高人民檢察院和最高人民法院有關的司法解釋，以上述非法方法取得的口供不得作為指控和定案的根據(jù)。在這種情況下，由被告人的“翻供”就派生出新的問題：先前口供是否合法由誰來證明？如何證明？其中前一問題涉及證明責任的分配，后一問題涉及證明的手段。
　?。ㄒ唬┳C明責任分配
　　在英美國家的概念體系中，“證明責任”一詞實際上包含了兩種獨立的責任。一種是提出證據(jù)責任或者證據(jù)性責任。這種責任要求舉證主體有實際的舉證行為，而且舉證必須足夠。如果負有此項責任的一方?jīng)]有履行責任，那么法官就作出一個駁回裁定，對該事項將不作為事實爭點（fact in issue）予以考慮，因此提出證據(jù)責任有時又被稱作“形成爭點”的責任。另一種是說服責任或者法定證明責任。只有在當事人維持了自己的提出證據(jù)責任以后，說服責任才成為關鍵性的問題。如果裁判者在聆訊結束時未能形成心證，那么，對爭議事項必須作出對負有說服責任一方不利的判決。一般情況下，兩種責任總是同時落在某一方當事人的肩上，但在刑事訴訟中，情況并不總是如此。就證據(jù)的可采性而言，作為一般原則，出示證據(jù)的一方要承擔法定的證明責任。[v]因此，謀求出示被告人的先前口供的一方，即檢控方承擔證明口供合法性的最終責任。而對于提出證據(jù)責任的歸屬，則要具體分析。
　　在多數(shù)國家，由于承認一種“正當性推定（presumption of regularity）”，[vi] 對實施訊問的執(zhí)法官員的行為推定為合法、正當。因此，對口供的合法性提出異議的一方，即被告方，應當首先承擔起主張責任（pleading burden）和提出證據(jù)責任，即被告人必須提出關于口供不合法的訴訟主張，并提供相應的證據(jù)。只有這兩項責任得以維持，口供的合法性問題才會納入法庭的審判范圍，否則，法庭根本不會考慮這種異議，檢控方也不必履行口供合法的說服責任。這樣作的優(yōu)點是可以防止被告人以不實的主張浪費法庭的時間，也會對被告人濫用翻供權起到一定的抑制作用。但是，對被告方施加提出證據(jù)責任也會產(chǎn)生兩個附帶的問題：
　　1、證據(jù)的充分性，即被告方履行提出證據(jù)責任的標準。由于在口供合法性問題上檢控方承擔者最終的說服責任，因此這一問題實際上與檢控方履行說服責任的標準直接相關，即檢控方“說不服”之處，恰恰是被告方解除責任之處。早在19世紀末，英國普通法上就確立了這樣一個規(guī)則，對自白可采性的證明適用刑事案件的標準，即檢控方必須排除合理懷疑地說服法庭自白是被告人自愿提供的。[vii]反過來，這意味著被告方的舉證只要能夠制造一個“合理懷疑”就足以解除責任。
　　2、被告方履行責任的方式。檢控方對被告人罪責問題的證明，以及對口供合法性的證明必須運用嚴格證明的方式，即采用法定的證據(jù)方法、以法定的調(diào)查程序來確立證明。而被告方履行提出證據(jù)責任，一般認為采用自由證明的方式即可，即在證據(jù)方法和調(diào)查程序方面均不設特別的限制。就證據(jù)方法而言，不受各種證據(jù)規(guī)則的約束，即便是傳聞證據(jù)，也可以使用；就調(diào)查程序而言，不受直接、言詞及公開審判等原則的限制，法官甚至可以通過查閱卷宗、電話詢問的方式進行調(diào)查。[viii]被告方也可以通過質(zhì)詢對方證人的方式履行責任。之所以不對被告方要求嚴格證明，原因有二：一是嚴格證明的旨趣在于保障被告人的訴訟權利，而被告方的舉證不存在此種需要。二是訊問程序?qū)儆趥刹橹黧w的“勢力范圍”，如果對被告方的舉證要求過嚴，將導致被告方實際上的舉證不能。
　　就提出證據(jù)責任的分配而言，比較有特色的是英國的制度。基于當事人主義，對于不具有可采性的供述，除非被告方提出，法庭沒有自動予以排除的義務。所謂的“正當性推定”也意味著被告方有供述不可采的“主張責任”。但英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第（3）款明確規(guī)定：“在任何檢控方打算將被告人的供述作為證據(jù)出示的訴訟中，法庭可以主動要求檢控方證明供述并非通過上述第（2）款提及的方式取得，以此作為采納的條件?！睋?jù)此，在法庭主動提出要求的情況下，被告方不必履行提出證據(jù)責任，甚至不必履行“主張責任”，檢控方也要排除合理懷疑地證明供述并非以法律禁止的方式取得。
　?。ǘz控方的證明手段
　　一旦被告方成功地解除了提出證據(jù)責任，檢控方就要承擔起口供并非以法律禁止的方式取得的說服責任。這又產(chǎn)生了新的問題。眾所周知，消極性事實（即否定某事實存在的事實）難以證明，因此早在古羅馬時期就有所謂的“舉證義務存于主張之人，不存于否認之人”的證明責任分配原則。而檢控方要證明的正是各種法律禁止的因素不存在的消極性事實。但是，從另一個角度看，訊問過程完全處于偵控方的支配之下，因此由控方舉證并非完全不可能。同時，各國立法對偵查訊問大都持極為警惕的態(tài)度，訊問規(guī)則和訊問條件規(guī)定得十分詳備。例如，英國內(nèi)政部根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法》制定了更加細密化的《執(zhí)行守則》，其中的守則c特別規(guī)定了對嫌疑人的羈押和訊問條件。訊問應當按照法定的方式錄音或錄像，在訊問間隙作出的陳述必須在下一次的錄音訊問開始時指出。在訊問之前，嫌疑人必須獲得警告并可以得到律師幫助。在美國，警察訊問嫌疑人一般要受到米蘭達規(guī)則的規(guī)范。法、德、日等國也對訊問主體、訊問程序有明確的規(guī)定。在這種嚴密的規(guī)范之下，訊問主體和嫌疑人的行為具有較高的透明性，一些重要的行為也基本上有據(jù)可循。一旦日后對供述的合法性發(fā)生爭議，如果供述確實是合法訊問取得的，檢控方證明起來實際上并不十分困難。就此而言，一個完善的偵查訊問程序，不僅可以給嫌疑人提供充分的保障，而且也會給檢控方帶來證明上的便利。
　　三、被告人“翻供”相關制度的立法完善
　　在我國，被告人的“翻供”之所以會對司法實踐造成相當大的困擾，原因在于兩個方面：從實踐方面看，偵查機關、檢察機關辦案過于依賴口供。尤其是對于一些陳年舊案，其他證據(jù)由于種種原因已經(jīng)滅失或者沒有及時收集，被告人口供往往是最主要的證據(jù)，一旦被告人翻供，等于是釜底抽薪，公訴立即陷入困境。從立法上看，控、辯、審三方均缺乏相應的制度保障和制約措施。偵查機關的訊問筆錄可以無障礙地進入法庭，被告人可以隨意翻供，法庭只有左右為難。從容應對被告人的“翻供”及其派生問題，也必須從這兩個方面著手改進。一方面，偵查機關必須改變依賴口供辦案的陋習，注意挖掘其他證據(jù)，尤其是實物證據(jù)的證明作用。另一方面，立法上也應當著手相應制度的建設：
　?。ㄒ唬┰鲈O證據(jù)可采性的裁判程序
　　一般情況下，證據(jù)是否可以采納，通過法庭辯論即可解決。但是，在有些情況下，證據(jù)的可采性取決于一些先決性事實。例如，在決定自白的可采性時，是否存在刑訊逼供或者其他非法手段取證的事實。用于證明這些先決性事實的證據(jù)，雖然與證據(jù)的可采性問題相關，但是未必與審判中的主要指控事實相關。根據(jù)我國傳統(tǒng)的證明理論，純粹的證據(jù)性事實一般不作為證明對象，[ix]因此立法上也沒有設置解決證據(jù)可采性的專門程序。一旦審判實踐中就訊問筆錄的可采性發(fā)生爭議，適用什么樣的程序解決爭議就成為問題。因此，在未來的立法修改中，建議增設專門的解決證據(jù)可采性的裁判程序。所謂證據(jù)可采性的裁判程序，是指相對于對案件主要指控事實的審判，對次一級的爭點，即證據(jù)可采性問題舉行的相對獨立的聆訊程序。在這種程序中，法官應當只就次級爭點聽取對證人的詢問和交叉詢問，審查相關證據(jù)并聽取辯護律師的法律意見。所謂“相關證據(jù)”，是指與口供的可采性有關。這樣的證據(jù)往往與主要指控事實沒有直接關系，而僅僅與案件中的次級爭點相關，因此又被稱為“次級證據(jù)”。法庭解決證據(jù)的可采性問題，只能根據(jù)可采的次級證據(jù)作出決定。
　?。ǘ┟鞔_口供合法性的證明責任。
　　刑訊逼供的證明是困擾我國實務界的難題之一。這一難題的存在，客觀上加劇了實踐中刑事被告人濫用翻供權的問題。我國立法和實務上對刑事案件證明責任問題的處理過于簡單。我國刑事訴訟法中被視作證明責任分配的條款只有一個，即“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！盵x]這一條款把刑事訴訟中證明被告人、犯罪嫌疑人有罪、罪重的證明責任一籠統(tǒng)地分配給檢察人員、偵查人員，甚至審判人員，并沒有認真區(qū)分提出證據(jù)責任和最終的證明責任。這種簡單化處理在主要事實的證明上固然不會發(fā)生問題，但是一遇到被告人在審判中提出正當防衛(wèi)、緊急避險等積極性抗辯，以及證據(jù)性抗辯的情況下，立即大露馬腳。尤其是被告方提出刑訊逼供的證據(jù)性抗辯情況下，要么是“被告動動嘴，公訴跑斷腿”，要么極其草率地回避主要矛盾，以公安機關的一紙書面證明應付了事，嚴重影響執(zhí)法的嚴肅性。解決這一問題，必須在立法上明確區(qū)分提出證據(jù)責任和最終的證明責任。就口供合法性的證明而言，在將最終的證明責任分配給檢控方的同時，被告方也需要承擔一定的提出證據(jù)責任。在刑訊逼供等非法手段的證明問題上對被告人施加提出證據(jù)責任，其目的在于防止被告人濫用證據(jù)性抗辯，在審判中相對于檢控方占據(jù)不公正的條件優(yōu)勢。
　　（三）完善偵查訊問相關制度
　　刑訊逼供等非法手段證明上的困難，一方面來自于我國有關證明責任立法的不健全，另一方面也來自于我國偵查訊問相關制度的不完善，導致有關主體缺少必要的證明手段。由此可見，一個完備的偵查訊問程序是一個“雙面盾”，既可以對犯罪嫌疑人的合法權利形成有效的保護，同時也給檢控方提供了充分的證明手段。偵押分離、律師在場、同步錄音錄像等強化對訊問過程的監(jiān)控的措施如能在立法上得以確立，無疑將會大大強化檢控方的舉證能力。
　　（四）正式確認自由心證制度。
　　解決被告人的“翻供”問題，必須賦予法官在被告人的兩次不同陳述之間取舍的權力。也就是說，法官有權根據(jù)法庭調(diào)查情況，運用自己的知識、經(jīng)驗和理性對相互矛盾的證據(jù)的可信性以及證明力大小作出判斷。這要求在立法上正式確認自由心證制度。一般認為，自由心證制度是與形式化的證明力規(guī)則相對而言的。在我國相關的立法和司法解釋中，雖然存在少數(shù)涉及證明力的規(guī)則，[xi]但是并未如西方中世紀那樣預先規(guī)定各種證據(jù)的證明力。因此，一方面，在司法實踐中，除了格外強調(diào)“客觀性”之外，證據(jù)的證明力仍然是交由法官判斷的；另一方面，由于將自由心證制度與司法擅斷相混同，長期以來，立法者對于自由心證制度一直是三緘其口，不做表態(tài)。而無論立法的態(tài)度如何，實踐層面的“自由心證”卻是一直存在而活躍的。立法上的曖昧態(tài)度只會使司法現(xiàn)實中的“自由心證”缺少應有的制度規(guī)范，反而助長了司法擅斷。與其如此惡性循環(huán)，不如從立法上正式確認自由心證制度，進而完善其配套制度，加強規(guī)范與控制，被告人“翻供”的問題也迎刃而解。
　　[i] 傳聞規(guī)則是具有英美法因素的國家獨有的稱謂，在具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，具有類似功能的制度稱為直接言詞原則。
　　[ii] 參見英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第82條，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條（b）（3）。
　　[iii] 例如在美國，審前自白的可采性目前所采用的主要標準和法律依據(jù)是1966年miranda v. arizona （384 u.s. 436， 86 s.ct. 1602， 16 l.ed.2d 694 （1966）。）一案所確立的規(guī)則。英國排除審前自白的主要法律依據(jù)是《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條（2）所確立的標準。
　　[iv] 參見德國刑事訴訟法第136條a第一款、第二款，意大利刑事訴訟法第191條，日本憲法第38條第2款以及日本刑事訴訟法第319條第1款。
　　[v] [英]特拉西？阿奎諾：《證據(jù)法基礎》，武漢大學出版社2004年版，第7頁。
　　[vi] 即推定一切事物是正當?shù)厍医?jīng)正確的手續(xù)作出。該推定來源于羅馬法諺之“一切事物推定系被正當為之者”（omnia pr？suptur rite esse acta）。
　　[vii] thompson [1893] 2 q.b. 12 （c.c.r.）。
　　[viii] 林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，（臺北）學林出版股份有限公司2002年版，第21頁。
　　[ix] 陳一云主編：《證據(jù)學》（第二版），中國人民大學出版社2000年版，第149-153頁。
　　[x] 參見我國刑事訴訟法第43條。
　　[xi] 例如刑事訴訟法第46條關于口供證明力的限制和民事訴訟中關于公證書優(yōu)先效力的規(guī)定，但是這些規(guī)定并非我國所獨有，而是各國普遍承認的規(guī)則，因此，不能據(jù)此認為我國不能實行自由心證制度。
魏曉娜