論法律原則的地位

全文33頁 40000余字 論述翔實

中文摘要：法律原則真的存在嗎？如果存在，它的地位到底是什么？是有效的法律？法律的證立理由？或者是法律推理中模糊不明的適用標準？所有這些爭議構(gòu)成本文的主要關(guān)切重點。在本文中，筆者試圖回答以下三個重要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，藉以釐清法律原則的定位及其目的。首先，在詳細檢視Frederick Schauer否定原則存在的論證之后，筆者除了反駁其論點的可取性外，并進一步主張原則具有規(guī)約性、普遍性、以及可證立性的定性特徵。其次，筆者批評 Larry Alexander與Ken Kress的法律原則不存在論，認為其理論一方面無法由法律原則缺乏道德吸引力的規(guī)范命題，直接導出法律原則不存在的描述命題，他方面則指出，法律規(guī)則與法律原則有不同的規(guī)范吸引力，并非由於法律規(guī)則具有較明確的行為指引功能，而是因為法律規(guī)則的實證性、正規(guī)性、以及形式性的外部特徵，使之成為較佳的公共選擇規(guī)范。最后，筆者分別探討兩種積極主張法律原則為有效法規(guī)范的理論：柔性法實證主義的承認規(guī)則理論與Ronald Dworkin的整全法理論，并批判其論點與法律原則的普遍性特徵相互矛盾，而難以自圓其說。職是之故，筆者提出消極的法律原則理論，論證法律原則確實存在，且具有一般原則的存在特徵，惟法律原則并非有效的法規(guī)范，而是法律上可適用的證立理由，旨在調(diào)和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。

　　關(guān)鍵詞：原則，規(guī)則，法律，法律原則，承認規(guī)則，整全法，柔性法實證主義，積極的法律原則理論，消極的法律原則理論

　　目次
　　壹、法理學上的理論與爭議
　　一、法律與社會規(guī)則
　　二、法律與原則
　　三、三個主要爭點
　　貳、原則是否存在？
　　一、原則否定論
　　二、原則的存在特徵
　　參、法律原則是否存在？
　　一、法律原則真的無規(guī)范吸引力嗎？對Larry Alexander與Ken Kress法律原則不存在論的部份批判
　?。ㄒ唬┓稍瓌t的道德不正確性
　?。ǘ┓稍瓌t的不明確指引性
　　二、法律原則的原則屬性
　?。ㄒ唬┓稍瓌t的適用重量性
　?。ǘ┓稍瓌t的規(guī)約性、普遍性、與可證立性
　　肆、法律原則是不是法律？
　　一、積極的法律原則理論
　?。ㄒ唬┤嵝苑▽嵶C主義
　?。ǘ┱ɡ碚?br>　　二、消極的法律原則理論
　?。ㄒ唬┓稍瓌t的定位
　　（二）法律原則的規(guī)范目的
　　伍、結(jié)論 一 為消極的法律原則理論而辯

部分注釋

　　[41] 非常感謝謝世民教授提出這方面的質(zhì)疑，讓我得以深入反省這個問題，而做更詳盡的論述。
　　[42] Jeremy Waldron， “The Need for Legal Principles”， 82 Iowa Law Review （1997）， pp857-65， at p857.
　　[43] Ibid.， pp859-61.
　　[44] Neil MacCormick， “Rhetoric and the Rule of Law”， in David Dyzenhaus， ed.， Recrafting the Rule of Law： The Limits of Legal Order （Oxford-Portland Oregon： Hart Publishing， 1999）， pp163-77， at p163.