刑法的任務不是法益保護嗎


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刑法的任務不是法益保護嗎
I. 一個行為在內(nèi)容上必須具有什么樣的性質(zhì)才能受到國家刑罰處罰的問題*，不僅對于立法者而且對于刑法學越來越成為一個核心問題。因為許多人贊同：一個現(xiàn)代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容許因其不喜歡某種事物而因此予以刑罰威脅。一個奉行使公民服從、順應并易于控制的價值的當局，不希望對政府的激烈批評、異類信仰的實踐或者偏離公民規(guī)范的私人行為。歷史――包括當今――揭示了致力于鎮(zhèn)壓如此行為的刑事司法的許多例子。但是，根據(jù)我們西方文明如今所達到的標準――我只是在這個范圍內(nèi)進行介紹――，處罰一個行為，無論如何還需要別的合法性，而不是立法者的純粹心愿和喜好所提供的這個合法性。 II. 戰(zhàn)后，德國刑法學借助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預找到一個界限。其基本思想是：刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情[1]。我和別人共同起草的1966年西德刑法選擇草案――該草案是想針對當時的政府草案提出一個相反的現(xiàn)代刑事政策的選項――第2條第1款就作了如此綱領性的表達：“刑罰和矯正處分服務于法益保護和行為人重新融入法律共同體”。 德國的立法者雖然沒有采納這個綱領性提法，但是，無論如何立法者后來還是在法益保護理論的影響下完成了對德國性刑法的改革。自此以后，我們的刑法典的相應部分，不再象以前冠以“違反風化的重罪和輕罪”，而代之以“針對性自主權(quán)的犯罪”。因為“風化”不是法益，那么就在刑法上不受保護，這樣使得諸如（當時被評價為不道德的）成人間的同性戀，交換配偶，與動物性交和其他的違反道德行為，最終都免予刑罰處罰。 III . 1973年結(jié)束的性刑法改革在德國把法益理論推到了對其承認的歷史最高點。雖然，法益理論的個別反對者以這樣的觀點進行爭論[2]：成人間同性戀的可罰性，不是出于這種行為沒有損害任何人的法益，而是因為人們的觀念已經(jīng)發(fā)生了變化并且這樣的行為也不再被認為是不道德的了，而遭到廢除。而事實上，同性戀如今在德國才被評價為一種倫理上中性的性取向的特殊形式。但是，這恰好正是非刑罰化的結(jié)果而不是其原因；而且，就在同性戀可罰性條款被廢除的前幾年，新刑法典政府草案在1962年還把同性戀描述為“倫理上特別應予非難的并且根據(jù)公眾的信念是下流的行為”[3]。 如果人們否認法益概念在當時討論中的決定性影響，那么除此之外還會對1968年出版的以法益理論為基礎的“性犯罪”選擇草案是立法者的藍本的事實產(chǎn)生錯誤的認識。如果人們否認在這個領域法益理論的勝利，那么最終也就不會想到，根據(jù)如今的觀念仍是不道德的行為方式，就象已經(jīng)提到的交換配偶或者與動物性交的情況，也都是由于缺少法益損害而免予刑罰處罰。 IV．前面所描述的改革結(jié)束之后，德國對法益概念長時期沒有再進行細致深入地研究。只是在過去幾年，才重新燃起對該概念的熱烈討論*。在討論中，任何刑罰威脅的目的必須是防止法益損害的假設，逐漸受到越來越多地批評。這里我僅舉出三個認為把刑法限制于法益損害是不可能的或者是錯誤的、有代表性的論者*。 Hirsch[4]認為，“不存在”一個預先給予立法者的法益概念?！皩π谭A先給出的限制，法益概念沒有提供適當?shù)母鶕?jù)”。Stratenwerth[5]關(guān)注文獻上各種不同的法益定義，從中得出結(jié)論認為，“一個無所不包的法益實體定義”等于是“本身無法解決的任務（Quadratur des Zirkels）”，即，是不可能的。除此之外，他還提出了這樣的觀點，創(chuàng)設一個犯罪構(gòu)成的根據(jù)不是法益保護，而是這種行為的不受歡迎（或者說違人心愿）。必須“看到，希望維護特定規(guī)范或者另一方面根本不希望一種行為，這種社會的和立法上所確定的基本立場是決定性的”[6]。最后是Jakobs[7]*，他認為，刑法的任務從一開始就不是法益保護，而是證明規(guī)范的有效性。犯罪行為是犯罪行為人對規(guī)范的否認，而刑罰的意義在于，宣告“行為人的主張是不足為據(jù)的，并且規(guī)范一如既往地繼續(xù)有效”[8]。從這個觀點看來，繼續(xù)研究法益概念就是多余的了。 但是，將法益保護作為一種針對刑法干預的限制手段，這樣的思想在其支持者和辯護者那里早就已經(jīng)存在了。30多年來一直是其所謂的“體系批判的”法益概念的積極倡導者[9]，而今已是德國聯(lián)邦憲法法院副院長的Hassemer，不久前[10]說：“用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益做為根據(jù)，那么這種禁止就可能是國家的錯誤……對于行為自由的干預就可能不具有體現(xiàn)干預意義的合法化根據(jù)”。Schünemann[11]解釋說，放棄法益保護原則的批判潛力將會使得刑法再次回到“啟蒙之前的水平”。 “不僅要堅持法益概念對于刑法學理的核心地位，而且法益理論的真正充實甚至就在眼前”。 V．今天我們又陷入了激烈的原則討論，在這個討論中我加入了法益理念辯護者的行列。在我直面它的反對者之前，我想有必要在此把我自己的概念作一簡要的交代。因為關(guān)于什么是法益，有許多不同的觀點，如果人們提前澄清了他們自己所理解的法益是什么，并且清楚從什么地方推導出了法益保護對刑法的限制，那么才能對于該題目進行富有意義的討論。 我的出發(fā)點是，刑法干預權(quán)的界限必須來自刑法的社會任務。至于這種任務之外是什么，邏輯上就不可能是刑法的對象。刑法的任務在于，保證公民和平、自由和有社會保障的生存，只要這個目標通過其他的、更小嚴厲性的干預公民自由的社會政策措施不能達到， 那么它就是刑法的任務。就象我所說的，任務的這種描述是當代所有議會民主體制的自身應有之義和當然理解，因此就不需要大幅鋪陳的理論根據(jù)。 盡管在歷史上刑法和刑罰的根據(jù)不斷地得到啟蒙的理性法思想的合法化，而這種思想是民主國家形式的基礎[12]。根據(jù)社會契約的思想理念，只是為了達到自由與和平的共同生活必要的時候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達到時，作為國家權(quán)力所有者的公民才把如此之多的刑法干預權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。這種理念的思想背景是，國家的干預權(quán)和公民的自由必須達到平衡，這種平衡提供個人盡可能必要的國家保護，同時又給予盡可能多的個人自由。我們啟蒙－自由主義的這個傳統(tǒng)目標絕沒有過時，而必須總是日久彌新地、不斷地抵御各個領域中限制自由的趨勢。 總而言之：在法治國的民主體制下，我把這種體制作為國家理論理想的基礎，刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護人權(quán)前提下和平自由的共處目的。只要這種目的以更寬容